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[中国同性婚姻合法]浅析同性婚姻

来源:知识百科 时间:2019-05-18 点击: 推荐访问:同性婚姻法

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[摘 要]婚姻的本质是按照契约建立的合伙,因此,就没有必要坚持婚姻双方必须是异性。虽然在我国阻碍承认同性婚姻的因素很多,但这些因素不足以阻碍同性婚姻得到承认。
  [关键词]婚姻 道德 成本 收益
  
  婚姻为男女两性的结合,一直作为人类所默示的一项历史法则延续至今。但伴随着同性恋权利运动和人权运动的发展,人们对于同性恋的态度是越来越宽容,像荷兰、比利时、加拿大等国已经承认了同性婚姻,但直到目前为止我国也没有承认同性婚姻。为什么有的国家会承认?有的国家全面否定?为了给出一个合理的答案,笔者拟主要采纳法经济学的分析方法来考察一下是否应该承认同性婚姻,以期能对同性婚姻在我国得到承认能有所裨益。
  
  一、关于婚姻的基本认识
  按照传统的观点,婚姻是指“合二姓之好,上以事宗庙,下以继后世”。显然,这是从婚姻的功能来给婚姻下的定义,并没有指出婚姻的本质是什么?要想对婚姻有一个精确的认识,必须要认清婚姻的本质。按照理论界的观点,婚姻的本质有契约、身份关系和婚姻伦理说等观点。我国理论界的通说和立法都认为婚姻的本质是一种身份关系。但笔者认为,身份关系说并没有揭示婚姻的本质,仅说明了与婚姻相关的法律关系具有较强的人身属性。同时,我也认为婚姻不仅是一个契约,而是按照合伙契约成立的合伙组织。契约说的最大缺陷是不能解释子女在这个契约中的地位。虽然婚姻不必然有孩子,但大部分人是结婚生子的。如果婚姻当事人都不要孩子, 那么这个制度还能称之为婚姻么?
  婚姻具有合伙的基本特征:首先,婚姻的成立是需要成本的。这个成本是由婚姻双方当事人共同承担,现实中主要由男方来承担,但不排除女方也需要承担婚姻成本。其次,婚姻需要两个人共同经营。如果婚姻只是一方在经营,那么这个婚姻将很快走进坟墓合伙的终止。再次,合伙的终止也是婚姻的最大风险。最后,婚姻双方当事人对婚后的收益享有同等的权利(当事人另有约定的除外)。因此,婚姻是一个合伙组织。
  下面具体分析一下婚姻的成本与收益问题。结婚的直接成本有:领结婚证;婚检;婚礼;房子等等,除了领结婚证是结婚的固定成本外,其他的都是结婚的可变成本。换言之,结婚的最小成本只是几百元。当然,结婚的最小成本仅存于理论当中。虽然不能排除在现实中出现,但显然不具有普遍意义。结婚的间接成本包括两部分:一是机会成本的丧失。一个人只要选择了结婚,他就丧失了选择更优秀伴侣的机会。二是婚姻当事人面临着贬值的危险。如果婚姻双方当事人选择不当、导致了离婚,会使当事人的价值降低,成为婚姻市场上的二手货,而我们都知道二手货的价格是远低于同样品质的新产品。那么婚姻的收益都有那些呢?首先,自然人成立婚姻可以享受家庭专业分工所带来的效率提高。以传统家庭为例,丈夫在外面工作赚钱,妻子在家里做家务,夫妻二人的分工协作可以使家庭效益得到最大化。按照经济学的一般原理,用全部时间从事同样工作的人们总比将时间分开以从事不相关的工作的人们更容易将工作做好。虽然传统的婚姻家庭形式已经不具有普遍性,但我们仔细考察一下便可以发现婚姻双方当事人要想使家庭效益最大化(主要体现在家庭的美满幸福),必然需要一方的精力主要放在家庭生产上。如果婚姻双方都把主要精力放在劳动力市场上,忽视了家庭的专业化分工,就会导致生产效率的降低,最终使婚姻成本大于收益。当成本大于收益时,婚姻也就走到了终点。其次,对婚姻双方来说生孩子就是一项投资,收益的大小取决于其抚养、培养(也就是经营)的情况。投资孩子的收益主要有两方面:其一,当婚姻当事人年老、疾病的时候,子女有赡养的义务。其二,抚养子女可以给当事人带来巨大的效用主要是抚养孩子带来的快乐。另外,由于结婚生子具有正外部性,因此,很多国家特别是低生育率国家都采取激励政策(免费的教育、税收的抵免等)来鼓励生育行为。即使在当今的中国也是鼓励生育的,不过是不鼓励多生罢了。最后,现在的婚姻制度都是以爱情为基础的,双方当事人把这个爱情以婚姻的形式表现出来,不但能加深双方的感情,而且会使他们的效用最大化。
  那么为什么婚姻不能采用普通合伙的规定呢?这是因为婚姻的产品(子女)具有特殊性。既然婚姻的本质是合伙,我们就没有必要要求合伙的成立必须是两个异性,同性之间可以成立合伙。只要婚姻的成立符合成本收益的理论,国家就没有必要限制婚姻的形式。所以,笔者认为婚姻是按照合伙契约建立的合伙组织。
  
  二、否定同性婚姻的理由
  第一,同性婚姻与我国传统的社会道德、伦理价值不相符。所谓的社会道德,是指一个社会基本的社会观念,是经过积淀的传统的观念体系。一般来说法律是最低限的道德,但是在婚姻家庭领域,很多法律规定就是对道德要求的直接认可。例如,《中华人民共和国婚姻法》第4条规定“夫妻应当相互忠实,互相尊重;家庭成员应当敬老爱幼,互相帮助,维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”。因此,我们可以进一步说,婚姻家庭领域的很多法律规则就是道德的反映,且是比较高的道德要求。法律是最低限度的道德很大程度上只是在刑法上的反映。既然我们的传统道德认为婚姻为男女之间的结合才是符合自然规律的,也是符合常理,且是不证自明的真理。那么,作为道德体现的法律当然不能违反道德的要求,赋予道德所不能容忍的同性婚姻具有与异性婚姻同样的法律地位。另外,改革开放既带来经济的腾飞,也会是使我国的社会风气变坏。如果法律在此时违背道德的要求将加剧社会风气的变坏。
  第二,同性婚姻不具有异性婚姻的正外部性。易言之,同性婚姻不能实现婚姻的功能。按照传统观点,婚姻的功能主要是“上以事宗庙,下以继后世。”其中又以继后世为重点。在微观方面,婚姻当事人抚育子女可以使自己的血脉得以延续,使整个家族得到延续。在宏观方面,该行为是人类得以延续的条件。如果婚姻当事人都拒绝抚育子女,人类将走向灭亡。异性婚姻可以生小孩,会产生一定的正外部性,而同性婚姻不可能带来该正外部性。因此,它应该受到摒弃。
  第三,承认同性恋婚姻可以使性病得到更为广泛的流行。同性之间的性行为更容易使当事人染上性病,会给整个社会带来巨大的负外部性,为了减少负外部性的发生,要尽可能的减少同性之间性行为的发生次数。由于性行为属于私人之间的事情,国家不能过度的干预,但国家可以通过否定同性婚姻来取消同性之间性行为合法化的机会,进而抑制同性之间性行为的发生次数,降低其带来的负外部性。
  第四,承认同性婚姻会增加同性恋的发生几率。法律具有告示、指示的功能,法律赋予同性婚姻与异性婚姻具有合法地位也就是向社会上传达了任何人之间都可以结婚,会促使很多人进入同性婚姻的殿堂,这将带来同性之间性行为的泛滥,最终导致巨大的灾难。
  第五,承认同性婚姻将给现行的法律制度带来巨大的冲击。如果承认同性婚姻我们将要重新考虑什么是骈居?什么是通奸?是否应该赋予同性婚姻抚育孩子的权利?虽然现在的科学还没有证明同性家庭的孩子的心里是不健康的,两个同性之间不可能使自己的子女健康成长。但是按照双性抚育是抚养孩子的最佳选择和目前单亲家庭的孩子出现心里问题的比率比较高,我们最优的选择将是拒绝同性家庭抚育孩子的权利。
  
  三、我国应该承认通信婚姻的理由
  第一,承认同性婚姻是对既有事实的一种承认。很多人把同性婚姻视为洪水猛兽,认为承认它必将使我国的传统社会道德颠覆,引起社会的混乱。承认同性婚姻真的会带来如此严重的后果吗?我们一直不承认同性婚姻,道德上也排斥同性恋,但没有使同性恋销声匿迹,反而使他们为了避免传统的社会道德的压力,促使同性恋者成为双性恋,最终给婚姻双方带来不幸。其实对于同性婚姻这个问题,我们既然不能禁止它,就应该承认它。与其使同性婚姻游离在法律之外,不如纳入法律的管辖之下,更好的规制它。这就好比在治理洪水的时候,“疏”的效益是大于“堵”的效益,一样的容易理解。
  第二,社会道德也是随着时代的发展而不断变化发展的。以前认为是违反社会道德,甚至是违法法律的,很多现在都得到了承认。比如,婚前同居,不用说倒退多少年,上个世纪末期都还认为婚前同居是严重违反社会道德的;在封建时代,我们认为“三从四德”、“三纲五常”为正统,但现在谁还要把此类思想归为社会基本道德的范畴,其精神能力就值得考虑。
  第三,同性婚姻也可以实现婚姻的功能。同性婚姻可以实现“上以事宗庙”的功能是毫无疑问的。如果说以前同性婚姻不能实现“下以继后世”即不可能带来使人类得到延续的正外部性。但随着生殖技术的发展,试管婴儿的出现、特别是克隆技术的发展,使“继后世”成为了可能。就象学者周安平所说的,“婚姻外的技术生育方式在彻底改变性行为与生育的生物联系的同时,也彻底的瓦解了婚姻与生育的统一体关系。”
  第四,随着现在医疗技术的进步,特别是避孕技术的进步,现在同性之间的性行为如果采取合理的保护措施,同性之间性行为易得性病的这个原因已经完全消除。换言之,随着科技的进步,已经把同性之间性行为带来的外部性消除了。
  第五,同性恋已经被证明不是一种疾病。虽然人们还不能解释同性恋的遗传、生理和心理机制,但在下面的几个方面取得了比较一致的认识:首先,同性恋的性定向远远发生在性成熟之前;其次,同性恋者对异性的性吸引普遍缺乏兴趣;同性恋者之间的爱不仅表现为躯体的爱,而且恋人之间有着深厚的感情联系,他们既有热恋的幸福也有失恋的痛苦。因此,我们可以推出一个异性恋者是不可能成为同性恋的,更不可能与同性之间走向婚姻的殿堂、所以,担心承认同性婚姻会使同性恋得到泛滥是没有必要的。
  第六,不承认同性婚姻其实是对同性恋者基本人权的剥夺。所谓人权,是指一个人所享有的基本的权利,没有这个权利其不能称之为“人”。作为一个人应当享有结婚自由权,包括其可以选择不结婚,结婚的话可以选择与异性结婚也可以选择与同性结婚。如果禁止同性婚姻很难说我们每个人具有完全的结婚自由权。
  第七,婚姻市场上的理性经济人会在利益最大化原则下做出自己的抉择。假如行为人能获得充分的市场信息,享有充分的自由选择权,那么行为人的选择会使自己利益最大化。此时,婚姻市场上的资源配置达到帕累托最优状态。但现实中的婚姻市场具有信息不对称、选择不充分的特点。市场上的每个主体相对于其他人来说就是一个商品,为了把自己卖个好价格(选择最优的伴侣),都会隐藏自己的缺点、展示优点,甚至采取欺诈、胁迫的手段。此时,市场是失灵的,需要国家干预。
  
  四、结束语
  随着科技的发展,同性婚姻也具有异性婚姻所带来的正外部性并且最大限度的消除了其所带来的负外部性。现在阻碍承认同性婚姻的最大障碍是道德层面上的,而道德是随着时代的发展而不断变化发展的。因此,笔者坚信承认同性婚姻是历史发展的潮流,我们应该顺应潮流赋予同性恋者合法地位,而不应该固守着传统道德不放。
  
  参考文献
  [1]瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中华书局,2003年9月新1版。
  [2]合伙的基本特征为:共同出资、共同经营、共担风险、共享收益。波斯纳著《法律的经济分析》,蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年6月第1版。

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